Das Konzept

Dieses Buch ist kein weiteres Buch mit Formularen zur Erstellung von Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen, sondern setzt dort ein, wo der Rechtsanwalt zukünftig immer mehr gefragt sein wird: in der Kontrolle des Vertreterhandelns und in der Durchsetzung eines Sterbewunschs. Gegenstand dieses Buchs sind daher ausschließlich Fragen, die im Zusammenhang mit bereits bestehenden Verfügungen entstehen. Die Kontrolle und Durchsetzung von Vorsorgeverfügungen ist ein wichtiges Zukunftsthema für Erbrechtsanwälte. Der Aufbau der Kapitel orientiert sich an der jeweils für die anwaltliche Praxis typischen Mandatssituation.

Der Inhalt

• Bestand und Reichweite erteilter Vollmachten
• Widerruf der Vollmacht
• Auskunfts- und Leistungsansprüche gegen den Bevollmächtigten
• Übernahme des Sterbemandats
• Außergerichtliche Geltendmachung eines Sterbewunschs
• Gerichtliche Durchsetzung eines Sterbewunschs

ISBN: 978-3-8240-0960-2

Inhaltsverzeichnis
Vorwort						5
Literaturverzeichnis						13
Teil 1: Kontrolle der Vermögenssorge durch Dritte						17
§ 1	Bestand und Reichweite erteilter Vollmachten					17
A.	Allgemeines					17
B.	Bestandserfassung erteilter Vollmachten					18
	I.	Recherche				18
		1.	Persönliches Umfeld des Vollmachtgebers			19
		2.	Bevollmächtigter			20
		3.	Banken			21
		4.	Notare			23
		5.	Zentrales Vorsorgeregister der Notare bei Vorsorgevollmachten			24
		6.	Verfügungszentrale			24
		7.	Rechtsanwälte			25
	II.	Wirksamkeit der Vollmacht				25
		1.	Anfängliche Unwirksamkeit der Vollmacht			25
		2.	Erlöschen der Vollmacht			27
	III.	Prüfung des Vollmachtsumfangs				28
		1.	Generalvollmacht			28
		2.	Gattungsvollmacht in Form von Bankvollmachten			30
		3.	Zeitliche Begrenzung der Vollmachten			31
§ 2	Widerruf der Vollmacht					33
A.	Allgemeines					33
B.	Zum Widerruf berechtigter Personenkreis					34
	I.	Vollmachtgeber				34
	II.	(Überwachungs-)Betreuer				35
	III.	(Mit-)Bevollmächtigter/Kontrollbevollmächtigter				37
	IV.	Erben				38
		1.	Widerruf durch Alleinerben/Erbengemeinschaft			39
		2.	Widerruf durch einen Miterben			41
	V.	Nachlassverwalter/Nachlasspfleger				44
	VI.	Testamentsvollstrecker				44
C.	Erklärung des Widerrufs					44
	I.	Adressat des Widerrufs				44
	II.	Schriftform				45
	III.	Zugangsnachweis				45
D	Die Wirkung des Widerrufs					47
E	Exkurs: Sicherungsmaßnahmen zwischen Erbfall und Legitimation					47
	I.	Mitteilung an die Bank				48
	II.	Antrag auf Nachlasssicherung durch Kontensperrung				49
	III.	Antrag auf Nachlassverwaltung				50
	IV.	Einstweilige Verfügung gegen den Bevollmächtigten				52
§ 3	Beschaffung von Informationen					54
A.	Allgemeines					54
B.	Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem					55
	I.	Auftragsverhältnis				55
		1.	Zustandekommen des Auftragsverhältnisses			56
		2.	Auftragsrecht bei Eheleuten			58
		3.	Auftragsrecht bei unverheirateten Paaren			60
	II.	Geschäftsbesorgungsvertrag				61
	III.	Geschäftsführung ohne Auftrag				62
	IV.	Ungerechtfertigte Bereicherung				63
	V.	Unerlaubte Handlung				63
	VI.	Auskunftspflicht des Erbschaftsbesitzers				64
C.	Zur Geltendmachung berechtigter Personenkreis					64
	I.	Allgemeines				64
	II.	Besonderheiten bei der Erbengemeinschaft				64
		1.	Gemeinschaftliche Geltendmachung von Auskunftsansprüchen			65
		2.	Berechtigung des Miterben			65
D.	Inhalt des Auskunftsanspruchs					68
	I.	Gesetzliche Grundlagen				68
		1.	Benachrichtigungspflicht			68
		2.	Auskunftspflicht in Form eines Bestandsverzeichnisses			70
			a)	Rechtsprechung zugunsten des Vollmachtgebers		71
			b)	Rechtsprechung zugunsten des Bevollmächtigen		71
		3.	Rechenschaftspflicht durch Ein- und Ausgabenrechnung			72
			a)	Rechtsprechung zugunsten des Vollmachtgebers		72
			b)	Rechtsprechung zugunsten des Bevollmächtigen		73
		4.	Eidesstattliche Versicherung gem. § 259 Abs. 2 BGB			74
	II.	Vertragliche Grundlagen				75
	III.	Konkrete Auskunftsansprüche bei typischen Verfügungsgeschäften				75
		1.	Bankgeschäfte			77
		2.	Grundstücksgeschäfte			77
		3.	Bargeschäfte			78
		4.	Wohnungskündigung/Haushaltsauflösung			79
		5.	Verfügung über den Pkw			80
E.	Nutzung weiterer Informationsquellen					80
	I.	Banken				80
	II.	Ermittlungen bei Notaren				81
	III.	Befragung des persönlichen Umfelds				81
	IV.	Einschaltung von Staatsanwaltschaft/Polizei				82
	V.	Einschaltung von Auskunfteien/Detekteien				82
F.	Geltendmachung und gerichtliche Durchsetzung des Auskunftsanspruchs					83
	I.	Außergerichtliches Vorgehen				83
	II.	Taktische Überlegungen vor Klageerhebung				90
	III.	Auskunftsklage				91
	IV.	Stufenklage				97
	V.	Streitwert				99
	VI.	Kostentragung				101
	VII.	Zwangsvollstreckung				101
		1.	Vollstreckung des Auskunftsanspruchs			101
		2.	Vollstreckung der eidesstattlichen Versicherung			103
G.	Mögliche Einwendungen des Bevollmächtigten					105
	I.	Fehlende Rechtsgrundlage				105
	II.	Erfüllung				105
	III.	Vertraglicher Ausschluss der Auskunftspflicht				106
		1.	Ausdrückliche Vereinbarung			106
		2.	Konkludente Vereinbarung			109
	IV.	Treuwidrigkeit des Auskunftsverlangens				110
		1.	Gesundheitliche Gründe in der Person des Bevollmächtigten			110
		2.	Schikane			111
		3.	Verwirkung durch Zeitablauf			112
		4.	Anderweitige Informationsmöglichkeiten			114
	V.	Verjährung				114
	VI.	Auskunftsverweigerung Dritter				115
	VII.	Tod des Bevollmächtigten				115
§ 4	Die Leistungsansprüche gegen den Bevollmächtigten					116
A.	Allgemeines					116
B.	Fallgruppen unberechtigten Vertreterhandelns					118
	I.	Unerkannt vollmachtsloser Vertreter				118
	II.	Diskreter Missbrauch der Vollmacht				118
	III.	Kollusives Zusammenwirken mit Dritten				123
	IV.	Offensichtlicher Missbrauch der Vertretungsmacht				125
	V.	Nichtgebrauch der Vollmacht				127
C.	Anspruchsermittlung bei Geldgeschäften					130
	I.	Allgemeines				130
		1.	Bargeschäfte			131
		2.	Kontenverfügungen			133
		3.	Kapitalanlage /Wertpapiergeschäfte			135
		4.	Verzinsung			136
			a)	Verzinsungspflicht gem. § 688 BGB		136
			b)	Verzinsung gem. §§ 812, 818f. BGB		137
			c)	Berechnung der Verzugszinsen		138
	II.	Anspruch auf Herausgabe von Sachen				140
		1.	Allgemeines			140
		2.	Herausgabe von Sachen im Eigentum des Vollmachtgebers			141
		3.	Herausgabe von Sachen, die der Bevollmächtigte erworben hat			142
	III.	Geltendmachung und gerichtliche Durchsetzung von Leistungsansprüchen				143
		1.	Außergerichtliches Vorgehen			143
			a)	Allgemeines		143
			b)	Zahlungsansprüche		143
			c)	Herausgabeansprüche		145
		2.	Zahlungsklage gegen den Bevollmächtigten			147
		3.	Klage auf Herausgabe gegen den Bevollmächtigten			150
		4.	Sonderfall: die Inanspruchnahme eines Miterben			153
			a)	Erbengemeinschaft noch nicht auseinandergesetzt		154
			b)	Erbengemeinschaft ist bis auf die Rückforderung auseinandergesetzt		157
		5.	Beweisfragen zur Anspruchbegründung			157
			a)	Herausgabeanspruch nach Auftragsrecht		158
			b)	Schadensersatz wegen Pflichtverletzung/Unmöglichkeit		160
			c)	Ungerechtfertigte Bereicherung		162
			d)	Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung		165
			e)	Herausgabeanspruch gem. § 985 BGB		166
	IV.	Einwendungen des Bevollmächtigten				166
		1.	Erfüllung durch Herausgabe an den Vollmachtgeber			167
		2.	Vertraglicher Ausschluss der Herausgabepflicht			171
		3.	Schenkung durch den Vollmachtgeber			172
		4.	Vergütung für geleistete Dienste.			177
		5.	Unterhaltsleistung			179
		6.	Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB			179
		7.	Recht zum Besitz gem. § 986 BGB			180
		8.	Unmöglichkeit			180
		9.	Aufrechnung/Zurückbehaltungsrecht			181
		10.	Verjährung			182
			a)	Auftragsrecht		182
			b)	Vertragspflichtverletzung, unerlaubte Handlung		183
			c)	Ungerechtfertigte Bereicherung		183
			d)	Eigentum		183
Teil 2: Durchsetzung einer Patientenverfügung						184
§ 5	Übernahme des Sterbemandates					184
A.	Allgemeines					184
B.	Materiellrechtliche Grundlagen der Sterbebegleitung					186
	I.	Klare, aber unübersichtliche Rechtslage				186
	II.	Gesetzliche Grundlagen				187
	III.	Rechtsprechung zur Sterbehilfe				189
		1.	Kemptener Entscheidung			189
		2.	Lübecker Fall			190
		3.	Kiefersfeldener Fall			192
	IV.	Richtlinien der Bundesärztekammer/Lahrer Kodex				193
		1.	Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung			193
		2.	Empfehlungen der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis.			196
		3.	Lahrer Kodex			201
C.	Grundsätze ärztlicher Behandlung					204
	I.	Allgemeines				204
	II.	Behandlungsziele				205
	III.	Ermittlung des Behandlungsziels und der Therapie				206
	IV.	Exkurs: PEG-Magensonde				208
D.	Ablauf des Sterbemandates					210
	I.	Begründung des Mandatsverhältnisses				210
	II.	Klärung des Gesundheitszustandes				211
	III.	Ermittlung des Patientenwillens				211
	IV.	Versuch einer einvernehmlichen Lösung				211
	V.	Gerichtliches Vorgehen als letzter Weg				212
	VI.	Abschlussgespräch mit den Angehörigen				212
§ 6	Bestimmung des Patientenwillens					213
A.	Allgemeines					213
B.	Vorliegen einer schriftlichen Patientenverfügung					214
	I.	Die Suche nach der Patientenverfügung				214
	II.	Die Wirksamkeit der Patientenverfügung				216
	III.	Inhaltliche Analyse der Patientenverfügung				217
	IV.	Auslegung der Patientenverfügung				219
C.	Nachweis einer mündlichen Patientenverfügung					220
D.	Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens					222
E.	Maßstab des objektiven Patientenwillens					224
§ 7	Außergerichtliche Durchsetzung eines Sterbewunschs					226
A.	Allgemeines					226
	I.	Konflikte mit Ärzten				226
	II.	Konflikte mit Pflegekräften/Pflegeheimen				227
	III.	Konflikte mit dem Betreuer				228
	IV.	Konflikte mit Angehörigen				229
B.	Gespräch mit den Beteiligten					229
	I.	Vorbereitung				229
	II.	Gesprächstermin				231
	III.	Nachbereitung				231
C.	Kündigung des Behandlungs-Heimvertrages					232
	I.	Kündigung des Behandlungsvertrages mit dem Arzt				232
	II.	Kündigung des Heimvertrages				232
	D.	Vergütung des Rechtsanwalts				233
§ 8	Gerichtliche Durchsetzung eines Sterbewunschs					234
A.	Allgemeines					234
	I.	Eröffnung des Rechtsweges				234
	II.	Bedeutung des Verfahrenspflegers				236
	III.	Beweislastfragen				237
B.	Vormundschaftsgerichtliches Verfahren					238
	I.	Vormundschaftsgerichtliches Verfahren im Konfliktfall				238
	II.	Vormundschaftsgerichtliches Verfahren bei Konsens der Beteiligter				241
C.	Unterlassungsklage					243
	I.	Allgemeines				243
	II.	Unterlassungsklage gegen das Pflegeheim				244
Stichwortverzeichnis						249

Der Autor

Der Autor, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Erbrecht, ist durch seine langjährige Tätigkeit in der Praxis ausgewiesener Spezialist im Erbrecht. Durch vielfältige Veröffentlichungen und Dozententätigkeit ist er in der Fachwelt bekannt.

Vorwort

Wir leben in einer immer älter werdenden Gesellschaft, in der zunehmend Menschen auf fremde Hilfe angewiesen sind. Neben der körperlichen Pflege muss der Mensch auch in seiner Eigenschaft als Rechtssubjekt "versorgt" werden. Hier gewinnen Vorsorgeverfügungen, für die der Staat wegen einer sonst notwendigen Betreuung gerne wirbt, an Bedeutung. Es soll hier aber nicht darum gehen, wie man eine Vorsorgevollmacht oder Patientenverfügung richtig formuliert. Gegenstand dieses Buchs sind ausschließlich die Fragen, die im Zusammenhang mit bereits bestehenden Verfügungen auftauchen.

In der Praxis läuft es nämlich nicht immer so mustergültig, wie es sich der Vollmachtgeber vorstellt. Die Gleichung lautet meistens:

wenig Kontrolle + viele Verfügungen = lange Gesichter + dicke Akten.

Auch die Durchsetzung einer Patientenverfügung kann eine herausfordernde Tätigkeit sein, wenn - unter dem Motto "Sterben verboten!" - Patienten durch künstliche Ernährung ein würdevoller und selbstbestimmter Tod verweigert wird. Die Kontrolle und Durchsetzung von Vorsorgeverfügungen ist daher ein Zukunftsthema für die Anwaltschaft.

Der Aufbau der Kapitel orientiert sich an der jeweils für die anwaltliche Praxis typischen Mandatssituation.

Der erste Teil (Kapitel 1-4) befasst sich mit der Kontrolle der Vermögenssorge durch Dritte.

Eine große Rolle spielt die Überprüfung von vermögensrechtlichen Verfügungen im Zusammenhang mit erteilten Vollmachten. Deren Umfang ist zunächst umfassend zu ermitteln. Sodann wird regelmäßig der Widerruf die erste Sicherheitsmaßnahme sein. Besonderes Augenmerk wurde auf die systematische Informationsbeschaffung gelegt, ohne die eine Rückabwicklung unberechtigter Verfügungen nicht möglich ist.

Dieses Buch soll helfen, Licht in das oft undurchsichtige Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten zu bringen. Neben der im Wesentlichen durch Rechtsprechung geprägten Rechtslage wurde großer Wert auf die tatsächlichen Aspekte der Anspruchsrealisierung und -abwehr gelegt.

Im zweiten Teil (5-8) geht es um die Frage, wie einer Patientenverfügung Geltung verschafft werden kann. Die notfalls streitige Durchsetzung des Patientenwillens am Lebensende gewinnt angesichts der medizinischen Möglichkeiten zur Lebensverlängerung an Bedeutung. Obwohl in der öffentlichen Diskussion zuweilen der Eindruck entsteht, es handele sich um eine rechtliche Grauzone, sind die rechtlichen Koordinaten durch die Rechtsprechung weitestgehend abgesteckt. Auch der seit langem diskutierte Versuch einer gesetzlichen Regelung der Sterbehilfe würde wegen des grundgesetzlich garantierten Selbstbestimmungsrechts zu keinem Paradigmenwechsel führen.

Das Problem beim Sterbemandat liegt regelmäßig in der Frage, wie "todkrank" der Patient ist, der sich nicht mehr artikulieren kann. Neben einer Einführung in die Rechtslage werden daher auch die medizinischen Zusammenhänge in Grundzügen dargestellt. Dreh- und Angelpunkt allen anwaltlichen Handelns ist die zuverlässige Ermittlung des Patientenwillens, der ein eigenes Kapitel gewidmet ist. Im Sterbemandat sind juristische und medizinische Kenntnisse allein nicht ausreichend, es bedarf auch des Einfühlungsvermögens in die Situation der Beteiligten. Dies kann in diesem Rahmen nur ansatzweise vermittelt werden, zu vielgestaltig sind die zu berücksichtigenden Befindlichkeiten in diesem sensiblen Bereich. Nach Darstellung der außergerichtlichen Lösungswege folgt abschließend ein Kapitel, das sich mit der ultima ratio, nämlich der gerichtlichen Durchsetzung eines Sterbewunschs befasst.

Meine Leserinnen bitte ich um Nachsicht, wenn die weibliche Schreibweise etwas zu kurz gekommen ist. Für die hoffentlich bald anstehende zweite Auflage gelobe ich Besserung. Darin möchte ich auch gerne alle Anregungen, Hinweise und Kritik verarbeiten, die mich aus dem Kreis der Leser erreichen (Postfach 1449, 56804 Cochem,

Ich widme dieses Buch meinen Eltern in der Hoffnung, dass das Interesse an der Lektüre rein literarisch bleibt. Meiner lieben Stephanie danke ich für das aufmunternde Verständnis, mit dem sie dieses Projekt begleitet hat. Meinen Töchtern Charlotte (11) und Helena (9) verdanke ich eine wichtige Einsicht: "Es ist schon schön, an einem Buch zu schreiben - aber noch schöner ist es, ein Buch geschrieben zu haben." Das hätte glatt von mir sein können ...

Cochem, im Juli 2008

Dieter Trimborn v. Landenberg
Rechtsanwalt u. Fachanwalt f. Erbrecht